非法放贷入罪，对私募基金的债权投资业务影响几何？2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（下称“《意见》”）正式实施，对非法放贷行为构成非法经营罪及其定罪量刑标准进行了明确的规定。根据《意见》，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款[1]，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚；并明确了从非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等方面酌定衡量是否构成“情节严重”、“情节特别严重”。同时，为避免扩大打击范围，维护正常的民间借贷等市场环境，《意见》也对非法放贷行为及其入罪条件进行了界定和限制，比如明确了“仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金”[2]不适用非法经营罪的定罪处罚等。
私募基金是金融资本市场的重要组成部分，虽近年来在满足市场投融资需求、改善社会融资结构等方面起到了积极的作用，但是也存在业务发展不规范、规避金融监管等诸多问题。而《意见》的宗旨是为依法惩治非法放贷犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，其加大对于危害国家金融安全和社会稳定的非法放贷金融业务活动的惩治力度，可能会对进行债权投资的私募基金的监管要求、投资环境等产生重大影响。本文尝试结合私募基金的监管环境，对此进行解析。
一
私募基金债权投资的监管现状
根据中国证券投资基金业协会（下称“基金业协会”）对私募基金管理人及私募基金的登记及备案管理实践来看，基于私募基金主要投资标的不同，以及私募基金及私募基金管理人登记分类的区别，私募基金管理人的类型主要包括“私募证券投资类基金管理人”，“私募股权、创业投资类基金管理人”，以及“其他类私募投资基金管理人”。其中，以债权投资为主的私募基金产品通常由“其他类别的私募投资基金管理人”备案为“其他私募投资基金”（下称“私募债权投资基金”），而主要投资于非公开交易的企业股权的私募基金则由“私募股权、创业投资类基金管理人”备案为“私募股权投资基金”（下称“私募股权投资基金”）。
目前，相关机构及基金业协会关于私募债权投资基金及私募股权投资基金进行债权投资的监管情况如下：
（一）对从事债权投资的私募基金管理人及私募债权投资基金产品，均暂不予登记/备案
自2017年以来，基金业协会对从事债权投资的私募基金管理人和私募债权投资基产品的监管措施逐渐趋严，强调“基金与信贷是两类不同性质的金融服务活动”、“应从基金的本质出发，任何基金产品都不能对投资者保底保收益，不能搞名股实债或明基实贷”[3]。在监管实践上具体体现为：
1. 从事私募债权投资基金业务的私募基金管理人暂停登记
自2017年10月1日后，基金业协会未再新通过可以从事私募债权投资基金业务的新设私募基金管理人（即类型为“其他私募投资基金管理人”的私募基金管理人）的登记申请。
2. 私募债权投资基金暂停备案
2018年1月12日，基金业协会在资产管理业务报送平台发布《私募投资基金备案须知》（下称“《备案须知》”）。《备案须知》首次明确提出不再对投资于委托贷款等从事借贷活动的基金进行备案，并明确下述三种情形不属于私募基金产品的范围。且自2018年2月起，基金业协会不再办理不属于私募基金范围产品的备案申请（包括新增申请和在审申请）：
明确底层标的不得为借贷性质的资产或其收（受）益权；
明确不得通过委托贷款、信托贷款等方式直接或间接从事借贷活动；
明确不得通过特殊目的载体、投资类企业等方式变相从事上述活动。
同时需要注意的是，该《备案须知》中并没有对不同的私募基金产品类型（即证券投资基金、股权投资基金以及其他投资基金）的备案方式进行区别对待，即证券投资基金、股权投资基金以及其他投资基金产品，出现上述三种直接或变相方式进行债权投资等不属于私募基金范围的情形的，均将不予备案。并且，基金业协会在资产管理业务报送平台发布的《有关私募投资基金“业务类型/基金类型”和“产品类型”的说明》中已经删除了“债权基金（非标债权、委托贷款）”这一类型。
（二）私募股权投资基金在监管允许的比例下，可适当开展债权投资业务
由于实践中股权投资与债权投资相结合的私募基金投资方式被普遍采用，考虑到私募基金投资方式的实际情况，基金业协会于2018年1月23日召开了“类REITs业务专题研讨会”，明确了在符合基金业协会发布的《备案须知》的情形下，“私募基金投资端，私募基金可以综合运用股权、夹层、可转债、符合资本弱化[4]限制的股东借款等工具投资到被投企业，形成权益资本。符合上述要求和《须知》的私募基金产品均可以正常备案。”即私募股权投资基金可以对其所投资持股的项目公司进行相应的债权投资。
但是需要注意的是，私募股权投资基金属于《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“《资管新规》”）项下的权益类产品[5]，其投资于权益类资产的资金比例不得低于基金总规模的80%，因此其通过股东借款进行的债权投资事宜不得超过基金总规模的20%，即股债比应不低于4:1。但实践中，据了解也存在股债比突破4:1的私募股权基金而顺利完成备案的案例。
（三）限制私募基金通过委托贷款、信托贷款方式进行债权投资
2018年1月6日，中国银行业监督管理委员（下称“原银监会”）发布《商业银行委托贷款管理办法》，规定商业银行不得接受委托人受托管理的他人资金和无法证明来源的资金发放委托贷款[6]。但因公司型或有限合伙型基金本身具备独立的主体资格，其募集的资金系基金自有资金，还是属于“受托管理的他人资金”，实践中存在一定的争议。
2017年12月22日，原银监会发布《关于规范银信类业务的通知》（下称“55号文”），要求信托不能为银行提供规避监管的通道业务，禁止银行通过信托将资金违反规定投向房地产、地方政府融资平台、股票市场、产能过剩等限制或禁止的领域。因此，私募基金绕道银行理财计划再通过银信合作的方式对外进行债权投资的路径，已经被银监会从限制银信通道规模的方位进行了封堵。
2018年1月11日，基金业协会根据其收到的证监会机构处的书面通知，对所有集合类和一对多投信托贷款的基金产品都停止备案。具体要求包括：不得新增参与信托贷款业务的集合资产管理计划（一对多），定向资产管理计划（一对一）参与信托贷款的，需向上穿透识别委托人的资金来源，确保资金来源为委托人自有资金，不存在委托人使用募集资金的情况。通过对定向资管计划投信托贷款资金来源的穿透核查，也封堵了私募基金绕道资管计划再通过信托贷款的方式进行债权投资的方式。
二
非法放贷入罪对私募基金进行债权投资的影响
如上所述，根据目前对私募基金债权投资的监管现状，私募基金债权投资已经受到相应的限制及制约，但是在《意见》实施之前，即便私募基金违规进行债权投资，法律后果多为承担相应的民事责任、行政责任（构成非法集资犯罪的除外）。而《意见》实施后，私募基金进行债权投资如因非法放贷而构成《意见》项下非法经营罪的，将应承担刑事责任，《意见》客观上加重了对私募基金的监管及处罚力度，因此从事此类业务的私募基金必须予以重视。
（一）私募基金、基金管理人及主管和责任人员均可成为非法经营罪的犯罪主体
根据我国刑法规定，非法经营罪的犯罪主体包括单位和具备刑事责任能力的自然人。对于单位犯非法经营罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。私募基金进行债权投资如构成非法经营罪的，我国刑法采取的是双罚制，即不仅对私募基金本身处以罚金，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员也应承担相应的刑事责任。
我国目前的私募基金类型包括契约型基金、有限合伙型基金及公司型基金。契约型基金由于本身不具备主体资格，基金本身无法构成非法经营罪的犯罪主体。但对于契约型基金的管理人，有限合伙型基金及公司型基金而言，则具备独立的主体资格，其自身可作为犯罪主体。
（二）《意见》对私募债权投资基金的影响
根据基金业协会的窗口指导意见及相关规定，“对于已经完成备案且正在运作的存量私募债权投资基金，在基金合同、公司章程或者合伙协议（统称“基金合同”）到期前仍可以继续投资运作，但不得在基金合同到期前开放申购或增加募集规模，基金合同到期后应予以清盘或清算，不得续期；同时基金业协会将在相关私募基金公示信息中，对此情形予以特别提示。此类私募基金管理人应就此事项向相关私募基金投资者及时做好信息披露，维护投资者的合法权益”。
但如上所述，除了存量私募债权投资基金外，目前私募债权投资基金和从事债权投资的私募基金管理人都不予备案及登记，私募基金进行债权投资暂不具备合法的投资条件。但实践中不乏未经合法登记及备案的私募基金管理人及私募基金，私自进行募集资金并开展债权投资业务的违规行为，就其私自进行募集的行为如构成非法集资犯罪的，则应按照非法集资犯罪承担相应的刑事责任。就其非法开展的对外债权投资业务，如构成《意见》所述之非法经营罪的，则可能会被司法机关以非法经营罪定罪处罚。
但需要注意的是，并非所有的违规行为或非法经营现象都应作为非法经营罪处理。根据刑法规定的“罪刑法定”原则，构成犯罪必须具备基本的犯罪构成要件，即犯罪主体、犯罪客体、犯罪客观方面及犯罪主观方面。根据刑法及《意见》关于非法放贷构成非法经营罪的规定，可以从基本犯罪构成要件的角度分析未经合法登记及备案的私募基金管理人及私募基金，私自开展债权投资业务，是否构成非法经营罪（犯罪主体在上文已经阐述，此处不再赘述）：
1. 犯罪客体
非法经营罪所侵犯的客体为我国关于交易市场及金融市场的正常管理秩序。
2. 犯罪客观方面
根据《意见》，非法放贷构成非法经营罪的犯罪客观方面主要表现为：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的行为。其中：
（1）违反国家规定
根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
未经合法登记及备案的私募基金管理人及私募基金，私自开展债权投资业务。虽然直接违反的是行业自律性组织基金业协会关于私募基金的登记备案管理规定，但同时违反了《中华人民共和国证券投资基金法（2015修正）》（下称“《证券投资基金法》”） “非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案”的规定，而《证券投资基金法》系全国人民代表大会常务委员会颁布的法律，属于《意见》项下的“国家规定”。
（2）未经监管部门批准或超越经营范围
根据目前的基金监管法规，我们认为，未经合法登记及备案的私募基金管理人及私募基金，应属于未能取得基金管理人的合法资质及未能对产品进行备案，若违规开展债权投资业务的，即有可能会被认定为未经过监管部门的批准或超越经营范围。
（3）经常性地向社会不特定对象发放贷款
根据《意见》，“经常性地向社会不特定对象发放贷款”是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。
对于未经合法登记及备案的私募基金管理人及私募基金，私自开展债权投资业务是否符合上述“2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上”的标准，尚需根据具体情况进行判断。结合私募基金进行债权投资的实践，对“不特定多人”的认定，需要在实践中进一步厘清。例如很多从事个人消费贷款业务的私募基金，对其长期客户进行放贷，是否属于“不特定多人”？对于通过互联网平台建立放贷关系的，是否可归为“不特定多人”？
（4）情节严重
根据刑法规定，非法经营罪将“情节严重”作为构成犯罪的限制性要件。在纷繁复杂的市场经营行为中，非法经营现象大量存在，但不能将其都作为犯罪处理。仅是情节严重的才进行定罪处罚。情节轻微的，通常由工商行政管理机关依法处理，给予行政处罚。
根据《意见》，非法放贷构成非法经营罪的情节严重是指：以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：（1）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；（2）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；（3）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；（4）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。
3. 犯罪主观方面
非法放贷构成非法经营罪的犯罪主观方面的是故意，并且具有非法营利的目的。
综上，对于未经合法登记及备案的私募基金管理人及私募基金，私自开展债权投资业务的行为是否因非法放贷构成非法经营罪，需根据具体情况综合分析判断关于非法经营罪全部的犯罪构成要件是否满足，以对具有严重社会危害性、触犯刑法且应受刑罚惩罚的行为，根据罪行法定的原则进行定罪量刑。而对于不构成犯罪的违法违规行为，可给予相应的行政处罚，或要求其承担相应的民事责任。
（三）意见对私募股权投资基金所开展的债权投资行为的影响
私募股权投资基金的主要投资标的为股权，但实践中股权投资与债权投资相结合的私募基金投资方式被私募股权基金普遍采用。如上所述，根据《备案须知》及《资管新规》，在股债比不低于4:1的情形下是符合监管要求的。通常情况下，私募股权基金对投资标的之债权投资应被理解为民间借贷，合法的民间借贷不属于《意见》打击非法高利放贷的范畴。对于私募股权投资基金的债权投资行为，是否会构成《意见》项下的非法经营罪的认定标准及方式，可参照上述关于私募债权投资基金的相关内容。
我们认为，对于私募股权基金的债权投资行为，只要遵守相关的法律法规及监管要求，关注下述内容，即可很大程度的降低因此受到行政处罚或承担刑事责任的法律风险：
私募股权投资基金应事先办妥基金业协会的备案事宜。根据目前的监管要求，私募基金必须先备案，后投资。
私募股权基金发放股东借款，应严格按照《资管新规》的相关规定，股债比不低于4:1。
应依据市场行情合理确定借款利率。根据最高人民法院于2015年8月6日公布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称“《民间借贷司法解释》”）的规定，“不超过年利率24%的利息受司法强制力保护，超过24%年利率不超过36%年利率的利息为自然债务，超过36%年利率的利息属于非法高利，债务人支付后可请求不当得利返还”。
应明确具体借贷用途。虽然《民间借贷司法解释》对企业间借贷合同的合法有效性在一定程度上进行了明确。但是，认定借贷合同有效的要件之一应需为“为生产、经营需要订立”，对借贷合同订立的目的和用途进行了严格限制。
并且，司法实践中，人民法院对企业从事经常性放贷业务同样持否定态度。如2015年8月6日，最高人民法院审判委员会专职委员杜万华对《民间借贷司法解释》的通报会中指出：“正常的企业间借贷一般是为解决资金困难或生产急需偶然为之，但不能以此为常态、常业。作为生产经营型企业，如果以经常放贷为主要业务，或者以此作为其主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构。生产经营型企业从事经常性放贷业务，必然严重扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱。这种行为客观上损害了社会公共利益，必须从效力上作出否定性评价。”
由此可见，私募股权投资基金在对其所投资的主体发放股东借款之时，需要综合考量借款人实际的借款目的及用途，并应确保私募基金对放贷行为不能形成常态化。
三
结语
如最高人民法院副院长、全国扫黑办副主任姜伟所说，出台《意见》打击非法高利放贷有利于保护合法的民间借贷行为、有利于维护正常市场环境、有利于保障民营经济健康发展。对于私募基金来说，《意见》一方面为私募基金的规范化、法治化及良性发展提供了更好的市场环境及法治环境，但是同时对于私募基金管理人及私募基金来说也提出了更高的管理能力及规范化要求。
2017年起，银监会、证监会及基金业协会等监管部门以及自律性组织不断强调、明确资产管理行业回归投资本源的初衷，并自2018年开始通过多维度的规定开始严格限制私募基金从事债权投资。由于目前私募债权投资基金及私募基金管理人的备案/登记处于暂停的状态，尽管在一方面会大大降低遵守监管规则的私募基金管理人和私募基金触犯《意见》导致刑事责任的风险，但另一方面同样可能导致一些基金管理人和债权投资基金违规开展债权投资业务，从而触发非法放贷的刑事责任红线。因此，从事私募债权投资业务的基金管理人，合法依规经营的意义将更为重大，《意见》对私募基金进行债权投资的指导及约束意义也将会更为显著。
[注] 
[1] 是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。
[2] 但如存在通过该等特定对象向不特定对象发放贷款的；以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；或向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理。
[3] 2017年12月2日基金业协会会长洪磊于第四届私募投资基金峰会的讲话。
[4] 资本弱化是一个财务专业术语，即指企业通过加大借贷款（债权性投资）而减少股份性投资（权益性投资）比例的方式增加税前扣除，以降低企业税负的一种行为。根据财政部和国家税务总局联合发布的《财政部、国家税务总局关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》（财税〔2008〕121号）的相关规定;“一、在计算应纳税所得额时，企业实际支付给关联方的利息支出，不超过以下规定比例和税法及其实施条例有关规定计算的部分，准予扣除，超过的部分不得在发生当期和以后年度扣除。企业实际支付给关联方的利息支出，除符合本通知第二条规定外，其接受关联方债权性投资与其权益性投资比例为：（一）金融企业，为5：1；（二）其他企业，为2：1。
[5] 根据《资管新规》第四条的规定：“资产管理产品按照投资性质的不同，分为固定收益类产品、权益类产品、商品及金融衍生品类产品和混合类产品。固定收益类产品投资于存款、债券等债权类资产的比例不低于80%，权益类产品投资于股票、未上市企业股权等权益类资产的比例不低于80%，商品及金融衍生品类产品投资于商品及金融衍生品的比例不低于80%，混合类产品投资于债权类资产、权益类资产、商品及金融衍生品类资产且任一资产的投资比例未达到前三类产品标准。”
[6] 《商业银行委托贷款管理办法》第十条商业银行不得接受委托人下述资金发放委托贷款：（一）受托管理的他人资金。（二）银行的授信资金。（三）具有特定用途的各类专项基金（国务院有关部门另有规定的除外）。（四）其他债务性资金（国务院有关部门另有规定的除外）。（五）无法证明来源的资金。企业集团发行债券筹集并用于集团内部的资金，不受本条规定限制。
关于民间高利贷入罪问题的几点解读近日，最高法院、最高检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《意见》”），将以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款（个人放贷数额累计200万元以上或单位放贷数额累计1000万元以上等情形）认定为非法经营罪。《意见》剑指民间盛行的高利贷行为，开启了将高利贷入罪的新时期，目的是要从严遏制、打击非法放贷犯罪活动，有效防范非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织的合法权益。为更好地理解和应用法律，本文拟对高利贷入罪的几个争议问题作一个初步剖析，以期对司法实践起到良好促进作用。
一
《意见》不具有溯及既往的效力，对《意见》施行之前的非法放贷行为追究刑事责任须请示最高法院
根据最高法院、最高检察院2001年《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称“《规定》”），对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。这是两高对刑事司法解释时间效力作出的一般规定，而且十几年来一直适用至今，从未作出更改或者例外规定。按照《规定》所确立的精神和逻辑，《意见》出台前的民间高利贷行为，似乎也应当按照《意见》予以认定。
但是，由于我国《刑法》第225条规定的非法经营罪是“口袋罪”（将其他严重扰乱市场秩序的行为规定为非法经营罪），如果在适用“口袋罪”过程中不严格遵守法律规定，则容易出现随意定罪、侵犯人权的事件，故司法机关在认定是否构成“口袋罪”时须慎之又慎。同时，鉴于民间高利贷行为十分普遍、在是否违反国家规定等方面确实存在较大争议，故本次出台《意见》时仍秉持一以贯之的司法谨慎态度，在最后一条单独规定，本意见自2019年10月21日起施行，对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称“《有关通知》”）的规定办理。
经进一步查阅《有关通知》，其中又明确要求：对被告人的行为是否属于《刑法》第225条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高法院请示。可见，因在《意见》施行之前，有关司法解释对非法放贷行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”、是否构成犯罪未作明确规定，故即便要对《意见》施行前的非法经营行为定罪量刑，仍然应当作为法律适用问题，逐级向最高法院请示，而不能直接按照《意见》将相关非法放贷行为认定为非法经营罪。
综上，最高法院、最高检察院等部门联合出台的《意见》不具有溯及既往的效力，是在有关司法解释时间效力一般原则之外作出的特殊规定，也是首次作出的例外规定。
二
《意见》施行后，认定民间高利贷行为违反刑法意义上的 “国家规定”，进而追究刑事责任亦存在法律困惑
根据我国《刑法》第225条及《意见》等相关司法解释，认定民间高利贷行为构成非法经营罪的前提条件系“违反国家规定”。对于何为“国家规定”，我国《刑法》第96条及相关司法解释确定只有全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令等，才能被认定为刑法中的“国家规定”；国务院规定的行政措施应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发的形式加以规定。那么，民间高利贷活动是否违反了具有上述特定含义的“国家规定”呢？
对此，我们梳理了相关法律法规。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第211条：自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效；借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（以下简称《通知》）：民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍，超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。可见，若根据上述《合同法》及司法解释等规定，对于超过36%的民间高利贷视为“违反国家规定”，出台本次《意见》亦采取了这个标准。
但是，尽管存在《合同法》等法律规定，目前认定民间高利贷活动违反刑法中的“国家规定”仍存在法律上的困惑。首先，虽然《合同法》属于全国人大通过的法律，而且也明确了借款利率不得违反国家有关限制借款的利率，但是由于其他相关法律、行政法规尚未对民间借贷利率作出具体限制，故民间借贷利率究竟超过什么限度才算“违法”，尚无法定论。其次，虽然最高法院《规定》确定了36%的标准，但根据前述“国家规定”的特定含义，该《规定》只是一项司法解释，不是一项“国家规定”，违反最高法院《规定》的行为不能称之为违反刑法中的“国家规定”。再次，央行《通知》系中国人民银行制定、发布，不是国务院的制发文件，不能认定为行政法规，也不属于刑法中的“国家规定”。
当然，持相反观点的意见认为，既然《合同法》明确了利率不得违反国家限制性规定，司法解释也规定借款利率超过36%的部分不予保护，央行《通知》还就民间高利贷作出具体规定，故综合法律、司法解释和部门规章相关规定，可以认为国家法律层面已认定年利率超过36%的民间借贷活动属于违法活动。对此，我们倾向于认为，由于借款利率究竟超过多少幅度才可以认定为“违法”，《合同法》只是作了原则性规定，其他法律、行政法规没有作出明确、具体界定，故认定民间高利贷行为 “违反国家规定”尙无明确、具体的法律依据。
综上，虽然最高法院等有关部门已联合出台《意见》，但鉴于民间高利贷行为尚无刑法中的“国家规定”予以规制，故根据罪刑法定原则，司法机关对于《意见》出台后的行为追究刑事法律责任，仍存在一定的法律障碍。
三
特定情形下民间高利贷入罪的认定问题
一是借款人支付给中间人的费用是否计入年利率。实践中，尤其是在司法机关查处的套路贷案件中，大量存在借款人通过中间人的介绍后从放贷人处取得贷款，并支付中间人高额介绍费、好处费等各种名义的费用（包括P2P平台等情形与此类似）。对此，我们认为，如果放贷人与中间人存在通谋，或者放贷人明知中间人存在收取高额介绍费、好处费等情况，则该部分费用应当计入年利率；如果中间人仅收取少量的介绍费、好处费等，未超过合理限度，则该部分费用不应计入年利率。鉴于此，如果放贷人收取的年利率不足36%，但加上中间人收取的高额费用超过36%，为避免放贷人与中间人规避刑事责任的情况出现（如放贷人与中间人分别收取30%的高息），则可以对放贷人追究刑事法律责任；但是中间人仅收取少量的合理费用，加上放贷人收取的利率刚好超过36%的，不宜按照犯罪处理。
对于如何认定中间人收取的介绍费、中介费是否超过合理限度，在没有明确司法解释予以规制的情况下，司法机关应当结合全案的事实、证据和行为人的主观恶性等方面予以审慎判断，尤其是要查明行为人是否存在涉黑涉恶等因素予以判断。
二是中间人居间介绍的行为是否构成共同犯罪。如果中间人明知放贷人以超过36%的利率实施非法放贷行为，其仍将借款人介绍给放贷人，借款人取得高利贷，则中间人属于为放贷人的非法放贷行为提供积极帮助。若其行为符合《意见》规定的标准，即经常性地帮助放贷人向社会不特定对象发放贷款，以及帮助发放贷款的数额达到追诉标准等情形，则中间人亦构成非法经营罪的共犯。
此外，如果放贷人收取的年利率不足36%，但加上中间人收取的高额费用超过36%，则按照前述规定，应结合全案事实证据情况，对中间人是否与放贷人存在通谋、中间人收取费用的额度以及主观恶性、社会危害性等方面予以综合审查判断，只有中间人的行为具有严重社会危害性才可以追究刑事责任。
三是非法放贷行为跨越《意见》施行前后问题。根据刑法基本理论，非法发放贷款构成犯罪应属于“即成犯”，即贷款发放完毕就认定为犯罪行为实施完毕，而不能认为在本金和利息收回之前，其犯罪行为一直处于持续状态。因此，对于在《意见》施行之前（2019年10月21日前）实施非法发放贷款（犯罪已既遂，司法解释没有溯及力），并在《意见》施行之后才收回本金和利息的行为，不能依据《意见》追究行为人的刑事法律责任。然而，如果贷款期满后又延长贷款期限、继续收取超过36%利息的，则可以认定其实施新的非法放贷行为，依法可以适用《意见》追究刑事法律责任。
《九民纪要》思考：公司清算义务人连带清偿责任追究之实务争点引言
大量公司解散后应当清算而不清算，甚至故意借解散之机逃废债务的现象比较突出，这些僵尸企业危害经济秩序和社会秩序的健康运行。《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）虽然规定公司解散后应当清算，但没有规定不履行清算义务的法律责任，这是造成公司解散后不依法进行清算的根源之一。2008年开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称“《公司法司法解释（二）》”）对此进行了补充式规定，但仍不完善，各界要求强化市场主体履行清算义务责任，建立清算义务人怠于履行义务时法律责任追究机制的呼声高涨。2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）首次确立了“清算义务人”的概念，并对清算义务人的范畴、民事责任等进行了原则规定，在民事基本法层面奠定了清算义务人制度的基础。2019年7月3日，最高人民法院刘贵祥法官《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》（以下简称“《民商事审判工作讲话》”）就公司清算义务人责任认定的相关问题给出了指导性意见。2019年8月6日最高人民法院公布的 《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（以下简称“《九民纪要》”）对公司清算义务人责任的相关具体问题提出了意见。
在《民法总则》确定基本制度、《九民纪要》优化操作细节的背景下，通过清算义务人责任追究制度进行维权的案件可能会大量增加。有鉴于此，本文在厘清我国清算义务人概念及立法背景的基础上，从实务角度对公司清算义务人责任追究之争点进行梳理、预判、探讨。需要说明的是，《公司法司法解释（二）》第十八条涉及的清算义务人责任形式，既有“清算赔偿责任”，亦包括“连带清偿责任”，前者是指清算义务人不及时清算导致公司责任资产减少的损害赔偿责任，后者则是由于公司主要财产、账册、重要文件等灭失导致无法进行清算而对公司债务承担的连带清偿责任。考虑到实践中围绕后者产生的争议更多，《九民纪要》相关内容亦针对后者，本文的探讨范围主要针对公司清算义务人连带清偿责任相关问题。
一
公司清算义务人界定实务争点之预判
1
清算义务人概念的演变
法学理论与实务界对清算义务人与清算人这两个概念的认知，经历了从模糊到逐渐清晰的过程。今天已经能够准确地界定这两个概念：清算义务人是指法人解散后依法负有启动清算程序的主体，其义务在于根据法律规定及时启动法人清算程序以终止法人。清算人，是指具体负责清算事务的主体，其义务在于依照法定程序进行清算，在我国通常被称为清算组。启动清算程序后，两者并存或竞合；未启动清算程序时，仅有清算义务人，不存在清算人。
在《民法总则》出台前，我国法律层面不存在“清算义务人”的概念，但有“依法负有清算责任的人”的表述；出现了“清算人”的概念，也有类似概念“清算组”等。例如，《中华人民共和国合伙企业法》使用 “清算人”的概念；《公司法》使用“清算组”的概念；《中华人民共和国企业破产法》采用“依法负有清算责任的人”措词；《公司法司法解释（二）》第十八条虽实际上规定了与清算义务相关的不作为侵权民事责任，但相关条文中并无“清算义务人”的表述。
《民法总则》确立了“清算义务人”概念，第七十条第二款明确规定“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。
2
公司清算义务人现有界定依据及范围
（1）《民法总则》第七十条第二款规定，法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
该条文是清算义务人界定的最直接、最根本依据。该条文规定了清算义务人的担当主体，即原则上由董事、理事等执行机构或者决策机构的成员承担清算义务，同时允许法律、行政法规设例外规定。
（2）《公司法》第一百八十三条规定，公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
我们认为，该条文属于《民法总则》第七十条第二款所指的例外规定之一。虽然该条文对于有限责任公司的股东、股份有限公司的董事或者股东大会确定的人员究竟是清算义务人还是清算人，表意不清。但是结合上下文，该条文实质规定了前述主体负有成立清算组的义务，相当于对公司清算义务人进行了规定。《中华人民共和国民法总则释义》亦明确将之作为例外规定。
（3）《公司法司法解释（二）》第十八条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。
该司法解释虽未提及清算义务人，但对于有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司实际控制人，在出现两类与清算义务相关的不作为侵权行为应承担何种民事责任进行了规定。
综上，鉴于公司法范畴的清算义务人被认为是《民法总则》规定的例外范围，原则上应按公司法领域相关规定确定范围；根据《公司法司法解释（二）》第十八条，公司清算义务人通常被认为包括：有限责任公司的股东，股份有限公司的董事和控股股东。值得关注的是，实际控制人虽有可能承担相关责任，但并不属于清算义务人，具体理由见下文阐述。
3
实务争点预判
（1）未参与经营的有限责任公司股东或小股东是否属于清算义务人
根据现有法律及司法解释，有限责任公司的清算义务人包括股东。但是，《公司法》第一百八十三条、《公司法司法解释（二）》第十八条在提及该主体时并未强调是“全体”股东。有可能带来的实务问题是，此处的“股东”是否指向全体股东，是否包括不参与公司实际经营的股东或者小股东？
有观点认为，让未实际参与经营的股东以及小股东承担清算义务，会造成权利义务的失衡，对未实际参与经营的股东和小股东不公平。
另有观点认为，从《公司法司法解释（二）》第十八条的文义及体系来看，“有限责任公司的股东”并未以实际参与经营区分，亦未区分股权大小，而股份有限公司则强调为“控股股东”，因此推定有限责任公司的全体股东都是清算义务人。而且如果通过是否实际参与经营、股权比例大小等判断是否属于清算义务人，会产生实务裁判尺度的不统一。
（2）隐名出资情形下实际出资人是否属于清算义务人
隐名出资是目前公司实践中大量存在的特殊现象。投资人出于某种目的选择隐身幕后，使得本就错综复杂的公司内外部法律关系进一步呈现不确定性。无争议的股东资格是解决绝大部分其他公司纠纷的前置性问题，股东资格纷争不定，将导致该争议进一步蔓延至其他公司纠纷。清算义务人范畴问题同样如此。
一方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法司法解释（三）》”）第二十四条的规定，实际出资人并不因出资行为当然获得股东身份，其成为股东的意愿能否实现，关键在于有无半数以上的其他股东表示同意。司法解释作这样的安排系考虑到有限责任公司的人合性、社团性。据此，实际出资人不具备股东身份，不应当属于清算义务人。
另一方面，实践中隐名出资情况下通常都是名义股东登记在册。鉴于隐名出资影响公示原则，不利于公司的规范治理，司法不应鼓励隐名出资行为，从这个角度分析，似应将实际出资人列为清算义务人。
（3）隐名出资情形下名义股东是否属于清算义务人
与前述问题相对应的是，在隐名出资情况下名义股东是否当然属于清算义务人。
一方面，外部债权人很难获知公司内部的股份代持情况，基于对公示信息的信赖，其有理由相信名义股东就是公司的实际股东，通过行使股东权管理公司并承担相应的责任。因此，基于商事外观主义，从保护债权人利益的角度出发，不应免除名义股东的清算义务人责任。
另一方面，实践中名义股东责任能力小于实际出资人的情形并不少见，甚至这是隐名关系产生的深层原因之一。从这个角度分析，坚持商事外观主义虽有保护债权人利益的良好愿望，但实际却反而可能造成对债权人保护不力的后果。
需要特别指出的是，基于前述两个问题的内在统一性，也可能出现的观点是，隐名出资情形下，名义股东与实际出资人均应作为清算义务人。
（4）有限责任公司股权转让情形下原股东是否仍然属于清算义务人
有限责任公司清算事由出现后实施股权转让的，由于清算事由出现当时的股东系清算义务人，此后实施的股权转让行为并不影响原股东清算义务人的身份。实践中的难题在于，股权转让发生于清算事由出现之前，受让股东怠于履行清算义务，且无法清算的结果客观上系原股东造成或由原股东、受让股东共同造成，则原股东是否应当承担清算义务人的相关民事责任？
有观点认为，此种情形下仍然应当坚持认定清算义务人的时间判断标准，即清算事由出现当时的股东系清算义务人，因清算事由出现当时的股东系受让股东而非原股东，因此，清算义务人仅为受让股东而不包括原股东。
另有观点认为，此种情形下应当坚持实质判断标准，即谁造成了无法清算的结果，谁就应当承担清算义务人的相关民事责任。无法清算的结果客观上系原股东造成的，应由原股东承担清算义务人的相关民事责任；无法清算的结果客观上是由原股东、受让股东共同造成的，应由原股东、受让股东连带承担清算义务人的相关民事责任。
也有观点认为，此种情形下应当坚持债权人利益优先保护标准，即不论无法清算的结果客观上系原股东造成，还是由原股东、受让股东共同造成，出于对债权人的保护，皆应认定原股东与受让股东均为清算义务人。
（5）实际控制人是否属于清算义务人
有观点认为，《公司法司法解释（二）》第十八条第三款将实际控制人作为承担清算程序中不作为侵权责任的主体，故实际控制人亦属于清算义务人。
另有观点认为，实际控制人并非清算义务人，实际控制人在公司解散后没有对公司进行组织清算的法定义务，故《公司法司法解释（二）》第十八条未将其直接列入清算义务人范围；第三款规定其民事责任的法理依据是，《公司法》第二十一条“公司实际控制人利用关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的相关规定，以及侵权责任的一般原理。
我们注意到，《公司法司法解释（二）》第十八条第三款对其责任的表述为“相应民事责任”，而非前述两款中的“赔偿责任”或“连带清偿责任”，故在实务中应根据具体情况，依据侵权责任的基础原理来确定责任范围。
（6）实际控制人判断问题的延伸
实际控制人如何确定，现有法律及相关规定存有矛盾，本就是实务难题。故其原有的界定困难问题，必然将进一步延伸至清算责任承担领域。
① 对于实际控制人是否为股东，存在分歧
有观点认为，实际控制人不是公司股东，直接依据是《公司法》第二百一十六条第三款规定，即“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。《上海证券交易所股票上市规则》第18.1条第7款对实际控制人也作了与《公司法》一致的规定，强调了实际控制人不是公司股东。
另有观点认为，实际控制人可能是公司股东也可能不是公司股东，不应强调实际控制人是否具备股东身份，关键在于其能否实际支配公司。例如，深圳证券交易所和新三板市场未强调实际控制人是否为公司股东，仅强调通过投资关系、协议或其他安排从而实际支配公司的人是实际控制人。
② 对于实际控制人是否构成了“控制”，无统一的判断标准
《公司法》等法律并未对“控制”一词进行定义，对“控制”和“控制的构成情形”的相关规定，仅散见在《上海证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》、新三板市场《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则》等证券业相关行业规定之中。虽然相关行业规定均强调对企业财务和经营政策的决定权，并能通过该决定权从公司获取利益，但具体情形仍有不一致；且鉴于证券业相关规定并不能涵盖公司的所有类型，故实务中对于“控制”的确定缺乏统一标准，易形成争议。
二
公司清算义务人连带清偿责任认定之实务难点
公司清算义务人连带清偿责任的实务判断依据主要是《公司法司法解释（二）》第十八条第二款。在以往的司法实践中，因缺乏实务操作细则，裁判尺度不一现象较为突出。《民商事审判工作讲话》强调了对该司法解释进行正确适用的重要性，要求正确把握“怠于履行清算义务”要件、因果关系要件、诉讼时效问题。《九民纪要》对“关于无法进行清算的情形”、“关于怠于履行清算义务的认定”、“因果关系的抗辩”、“诉讼时效”提出了实务处理规则，我们就相关问题展开如下探讨。
1
“怠于履行义务”之争中双方的举证责任
 “怠于履行义务”从文义表达来看，是指能够履行清算义务而不履行的情形。《九民纪要》提出，是指“故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致公司清算无法及时顺利进行”的行为。可见，需相关主体存在故意或过失的主观过错。因此在实务中涉及到主观要件的判断。对于主观过错，除非相关主体认可，否则需通过系列客观证据予以证明，归根结底属于通过对客观证据的分析对主观进行推断，无统一标准，易形成争议。
我们理解，根据谁主张谁举证的原则，债权人应当对“怠于履行义务”首先负有初步的举证义务。清算义务人如反驳认为不存在主观过错，则应提供相应的反驳证据。对于哪些证据可以作为此类反驳证据，《九民纪要》给出了提示，包括“举证证明已经为履行清算义务作出积极努力，或者未能履行清算义务是由于实际控制公司主要财产、账册、文件的股东的故意拖延、拒绝清算行为等客观原因所导致，或者能够证明自己没有参与经营、也没有管理账册文件”。当然，实际范围不止于此，核心要点在于证明自己主观上没有过错。
2
主要财产、账册、重要文件等“灭失”的解释
《公司法司法解释（二）》第十八条第二款中，公司无法清算的直接原因是主要财产、账册、重要文件等灭失，故“灭失”这一事实的认定对于清算义务人连带清偿责任的认定至关重要。然而，何种情形属于“灭失”，在实务中产生争议。
有观点认为，“灭失”强调从有至无的过程，只有本来存在的资料和账册经行为人采取销毁手段丢失才叫“灭失”。实践中已有当事人以此进行抗辩，认为该公司财务账册属于“缺乏”，而非司法解释规定的“灭失”，故而不适用该司法解释。[1]
从已有的审判实践来看，清算义务人提交的财务资料不完整、现有资料不能真实反映实际财产状况、公司自始不存在相关的财务账册、清算义务人隐匿或拒不提交相关的财务账册也都可能是构成公司无法进行清算或无法进行全面清算的原因。有些案件实际上对“灭失”做了扩大化解释。
3
“无法进行清算”的认定
《公司法司法解释（二）》第十八条第二款“无法进行清算”情形，属于消极事实，实务中易有争议。除非法院已在破产清算或者强制清算程序中作出了无法清算或无法依法全面清算的终结裁定，可据此直接认定无法进行清算的事实，否则均需面对这一问题。
针对该问题，《九民纪要》提出两大类情形：一是实际控制公司主要财产、账册、重要文件的股东怠于履行清算义务，导致其他股东无法履行清算义务；二是公司全部或部分股东怠于履行清算义务，导致人民法院指定的清算组或者在破产程序中指定的管理人因公司主要财产、账册、重要文件等灭失而终结清算程序。但是，该列举式分类实际上并不能解决消极事实是否存在的证明问题。
司法实践中，一般由债权人完成初步举证责任。例如由于公司据以进行清算的财产、账册、重要文件等灭失，无法查明公司资产负债情况；或公司主要财产灭失且无法合理解释去向；或因公司财务制度不规范，无法确定公司账簿真实性与完整性而无法清算；或公司清算义务人、主要责任人员下落不明等，从而造成公司的财产和负债范围无法确定，债权人的债权无法得以清偿。[2]
4
 “因果关系”之阻断
公司清算义务人连带清偿责任属于侵权责任，必然包括因果关系这一要件。在以往实践中，存在不当适用司法解释，对因果关系推定下举证责任倒置的审查不够重视的情形，造成部分个案处理不当。为此，最高人民法院通过《民商事审判工作讲话》、《九民纪要》强调，若股东“能证明其未能及时履行清算义务的行为与公司主要财产、账册、重要文件等灭失之间没有因果关系的”，应当认定其不作为行为与公司无法清算所造成的损失之间不存在因果关系。
已有司法实践中，清算义务人经常提出的不存在因果关系抗辩包括，企业解散条件具备之前，公司已无财产可供执行，故解散条件具备之后怠于清算行为与债权人利益损失之间并无因果关系。不同法院对此观点不一。比如，浙江省高级人民法院在多个案例中认定此种抗辩有效，认为在公司清算事由发生前债权人申请强制执行案件中，已查明的公司财产经执行程序分配完毕，以“无财产可供执行”为由终结本次执行，即可据此认定公司在解散时已无责任财产，从而阻断因果关系。[3]而北京市第一中级人民法院则在多个案例中认定此种抗辩无效，认为在公司清算事由发生前的债权人申请强制执行案件中，认定的“无财产可供执行”是人民法院执行部门未能查找到企业的有效财产，并不能代表其最终的财产状况，故应推定公司在解散时仍有责任财产，因此清算义务人怠于清算行为与债权人损失之间具有因果关系。[4]
我们理解，鉴于侵权责任中因果关系本身的复杂性，加上公司团体性特征所带来的公司案件天然的复杂性，清算义务人连带清偿责任因果关系之判断，尤其是因果关系之阻断，将长期成为实务难点。
三
公司清算义务人连带清偿责任追究之诉讼时效起算
2014年，上海市高级人民法院向最高人民法院报送《关于债权人主张公司股东承担清算赔偿责任诉讼时效问题的请示》，最高人民法院对此作出（2014）民二他字第16号答复：清算责任应当适用诉讼时效；诉讼时效期间应从债权人知道或者应当知道因公司股东不履行清算义务而致其债权受到损害之日起计算。该观点与《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定的诉讼时效起算点确定原则一致，但司法实践中对于如何认定“债权人知道或者应当知道其权利受到损害”仍存在着较大的争议。
分析2014年迄今的案例，实务中至少有以下几种不同认定方法：
从公司出现解散清算事由满15日后开始计算。[5]
当法院已向债权人出具因公司无财产可供执行而作出的终结执行的民事裁定时，即认为债权人已知道其债权受到实际损害，诉讼时效开始起算。[6]但也有法院认为，债权人通过强制执行程序获知公司无可供执行的财产，并不等同于公司实际无财产，仅凭强制执行程序的相关事实不能证明债权人知道或应当知道其债权因清算义务人怠于履行清算义务、导致无法清算而受到损害。[7]
当公司经过破产清算程序，且破产程序终结时，债权人即可确认账册是否灭失、是否无法清算等事实，即破产清算案件作出终结裁定之时，债权人知道或者应当知道其债权受到损害。[8]
针对该问题，最高人民法院最新的司法态度为：债权人以公司未及时清算、无法清算为由主张清算义务人承担民事赔偿责任的诉讼时效，自债权人知道或者应当知道公司法定清算事由出现之日起第16日开始起算。
相比以“公司出现解散清算事由满15日后”这一刚性、确定的时间开始计算诉讼时效，目前的诉讼时效起算确定方法合乎法律的规定，也更为合理。“公司出现解散清算事由满15日后”看似比较清晰，也易操作，但实际上剥夺了法官结合个案特定事实背景认定“知道或者应当知道”的自由裁量空间，易在个案中出现不合理情形，不利于对债权人的保护，实践中也有不少法院据此反对此种认定方法。
最高人民法院最新观点实际上将“公司出现解散清算事由满15日后”这一确定的时间节点，与民法上“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害起计算”这一原则进行了结合。一般情况下，“自债权人知道或者应当知道公司法定清算事由出现之日起第16日开始”与“公司出现解散清算事由满15日后”实际重合，法院对诉讼时效起算点的确定实质仍与根据“公司出现解散清算事由满15日后”相同；在个案特殊情形下，当“自债权人知道或者应当知道公司法定清算事由出现之日起第16日开始”与“公司出现解散清算事由满15日后”因具体因素产生不一致时，法院还可以具体结合特定事实因素，据实认定债权人是否“知道或者应当知道权利受到损害”，进而认定诉讼时效的起算时点，把握诉讼时效起算的实质公平问题，值得肯定。
回购：股权投资之另类退出途径近年来，在股权投资基金投资创业公司的过程中，回购条款的设计愈发受到重视。除门槛较高的上市退出和并购退出之外，在某些特定情形发生之时，要求公司或公司创始股东对投资人持有的目标公司股份（权）进行回购也不失为投资人退出的灵活途径之一。
一、什么是回购条款
回购指在股权投资中，投资人对目标公司出资之后，出于回报率的要求，与公司或其创始股东（创始人）达成的、要求公司或其创始股东（创始人）在未来特定情形发生之时回购投资人所持有的目标公司股权（份）的交易条款。收购价格一般为投资人原始投入的资金成本加上投资期间一定的年化收益率。实践中，如果公司或其创始股东（创始人）找到其他第三方进行收购，也视为其完成回购义务。
目前国内股权投资领域主流的合同版本自美国引入。在美国风险投资领域常见的合同条款中，与回购最为类似的是Redemption Rights。根据美国风险投资协会（“NVCA”）发布的Term Sheet（投资条款清单）样本，Redemption Rights指的是投资人在投资达到一定年限后，要求公司按照原始投资成本加上全部已积累但未支付的股息、红利回购投资人所持有的公司股权。根据NVCA的注解，Redemption Rights允许投资人要求公司按一定代价回购其股权（投资人也可以要求以股息的方式支付一定的固定回报率）。在实践中，该条款并不常用，仅是给投资人提供了一条退出的可能性。
由此可见，相较于上市退出和并购退出，回购条款设置最初目的不是追逐“超额”风险投资回报，而是在公司经营情况差强人意，其上市或被并购遥遥无期的情况下，给长期押注在一家创业公司的投资人提供一条创业公司可以承担且投资人能获得一定投资回报的退出途径。
回购条款被引入后，基于两国法律体制和商业环境的不同，回购权条款在境内法律框架中的落地出现了不同的应用变化。
二、中国法律框架下回购条款的功能
每个法律条款的设计均出于功能的考量，基于中国境内创业投资的情况和投资人的不同诉求，从不同的层面，回购条款意图实现如下三种功能。
（一）目标公司估值调整功能
公司估值是股权投资领域最重要的决策指标之一。通常理解，估值指的是目标公司对某一特定投资人而言所体现的价值，估值需要结合宏观经济、行业发展与公司基本面的情况。
为了满足融资的需求，投资人通常以溢价增资方式对目标公司进行投资，而初始估值的模糊性决定了其必然承担了不确定的投资风险。为平衡投资机遇与投资风险之间的落差，在实践中，对估值进行调整的“对赌条款”应运而生。故，“对赌条款”又被称为估值调整条款，是投资人与融资方针对目标公司未来经营业绩的不确定性而预先进行的约定。一旦约定的业绩或目标未达成，投资人如提出回购，则相当于投资人承认自己赌输了，要求取回“筹码”退出“赌局”。如果目标公司发展虽不如投资人预期但仍可观望，投资人可能希望主张直接现金补偿、行使期权认购权或股权转让补偿，使其在继续持有目标公司股权的同时获得估值落差的补偿。
（二）投资退出功能
投资人对目标公司进行股权投资后的某个时间节点，投资机构可能基于其投资利润率预期达成、资金另行调配的需要或受限于其募集基金的存续到期而选择退出。
如果投资人认为目标公司上市或被并购的可能性较大，则可能要求目标公司在特定时点前完成股票公开发行（上市）、被并购或其承诺的其他条件。如果未能实现上述目标，则投资人可能会在上述节点之后选择行使回购条款，实现投资回报的及时回收。
（三）违约及道德风险防范功能
当目标公司经营出现不良信号，如出现目标公司因经营不善业绩出现严重下滑，创始股东不再拥有公司控制权或主动从公司离职，目标公司因违法经营被吊销营业执照或被主管机关责令停业等情形发生时，投资人的该笔投资基本可以宣告失败。在此情况下，投资人关注的是如何止损及尽可能收回投资成本，如回购条款有预先的设置，将起到投资人可择机主张退出的目的。
值得注意的是，上述提及的功能不应被单一划分，往往多种功能被糅合在一个回购条款当中。正如前文所介绍的，从美国风险投资发展实践而引入国内的回购权条款在国内已演化出不同的利益诉求和多样性功能设置。投资人在对企业尽调过程中，对现有投资人回购条款的理解及未来自身回购条款的设计应仔细考量回购条款背后的利益诉求及功能。
此外，从实操层面上，投资人对回购条款功能的期待应维持在一定的合理范围内。从本质上，风险投资就意味着一旦风险投资失败，取回投资成本的可能性微乎其微，即便再完美的合同条款设计，也无法保障投资人在任何情况下均可以抵御投资风险。希望取得合理回报的投资应基于对被投资企业所处行业及被投资企业的价值的合理判断，并在充分尽职调查的基础上进行投资和投后管理，而不是完全寄希望于通过设置严格的合同义务去避免商业和法律上的各种风险。我们看到市场上一笔笔成功的风险投资往往是投资人精准眼光和各专业中介机构通力协作的成果。
三、回购义务的承担主体如何选择？
首先，回购义务的承担主体应当是公司还是创始股东？
2012年最高人民法院提审作出的(2012)民提字第11号《甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司、陆波增资纠纷民事判决书》（“海富投资案”）笼统确立了投资人“与公司对赌无效，与公司原股东对赌有效”的裁判规则。该案中，系争对赌条款约定：世恒公司2008年净利润不低于3000万元，如未完成海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求原股东履行补偿义务。补偿金额＝（1-2008年实际净利润/3000万元）×本次投资金额。就前述“世恒公司承担补偿义务”的约定，最高院认为这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，一审法院、二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。
但司法实践也在不断发展。2019年江苏省高级人民法院作出的(2019)苏民再62号《江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司、潘云虎等请求公司收购股份纠纷再审民事判决书》（“华工创投案”）中，江苏高院认定系争对赌条款“若杨锻公司未能在2014年12月31日前上市，华工公司有权要求杨锻公司以现金方式回购全部股份，回购款=投资额+（投资额×8%×实际投资月份数/12）-累计分红”有效且可以履行。江苏高院认为，我国《公司法》并不禁止有限责任公司回购本公司股份，有限责任公司回购本公司股份不当然违反我国《公司法》的强制性规定。目标公司在履行法定程序后回购本公司股份，不会损害公司股东及债权人利益，亦不会构成对公司资本维持原则的违反。股份回购条款中关于股份回购价款约定虽为相对固定收益，但约定的年回报率为8%，与同期企业融资成本相比并不明显过高，不存在脱离扬锻公司正常经营下所应负担的经营成本及所能获得的经营业绩的企业正常经营规律。
四、未完待续的结论
受限于每个回购条款的触发情形、交易背景及安排千差万别，无法一概而论其效力及可适用性。合同条款本身因契约精神而生，在不违反法律、不滥用自身权利、试图不合理转嫁投资风险或损害他人利益的前提下，是当事人之间的“法律”，应当得到尊重和遵守。在司法实践尚未形成明确裁判规则的情形下，设计股权回购条款之时，将目标公司和创始股东（创始人）同时并列为回购义务主体，加上设定合理的投资回报预期，并明确回购权履行之时公司其他股东的配合义务，则可以最大程度在现有法律框架下，使回购条款保持一定的灵活性，以应对未来司法实践及商业环境的发展。
论法人人格否认制度对契约型私募基金管理人的适用1
法人人格否认制度的法律依据和司法实践
《公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”该条规定是对公司性质及股东责任的界定，公司人格独立制度及股东有限责任制度是现代公司制度的基石。而法人人格否认制度又称刺破公司面纱，是在承认公司具有法人人格的前提下，对特定法律关系中的公司人格及股东有限责任加以否认，直接追索公司股东的责任，以规制滥用公司人格以及股东有限责任行为的制度。法人人格否认制度是公司制度项下必不可少的一项内容，如缺少了法人人格否认制度，一味的坚持公司人格独立制度，则公司有可能成为实际控制人套利的傀儡。
《公司法》第二十条第三款对于法人人格否认做出了原则性的规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”根据《民事案件案由规定》，法人人格否认制度应用在司法案件中的案由为“股东损害公司债权人利益责任纠纷”。根据《公司法》第二十条第一、三款规定，结合案由，股东损害公司债权人利益责任纠纷案件中股东所承担的责任是《公司法》确定的法定连带责任，是侵权赔偿责任，而非合同约定的连带责任。
实践中，在最高人民法院2013年第15号指导案例“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”中，最高人民法院扩大解释了《公司法》第二十条第三款，刺破了关联公司面纱，即“关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任”。在该案件中，人格混同的关联公司对外部债务承担连带责任的前提是上述公司均由共同的实际控制人所控制，其责任承担的实质是传统刺破公司面纱和反向刺破公司面纱的结合，即先通过传统刺破公司面纱由实际控制人为一家公司的债务承担责任，再通过反向刺破公司面纱由另一家公司为实际控制人的该笔债务承担责任。
原最高人民法院副院长奚晓明在2013年全国法院商事审判工作座谈会上的讲话中“商事审判中需注意的几个法律适用问题”部分，就公司法中的法人人格否认的适用条件、认定及举证责任的分配强调如下：1. 关于适用条件。公司法第二十条的规定为适用公司法人人格否认制度提供了法律依据，但应予强调的是，法人人格独立是公司法的基本原则，人格否认是公司制度的例外。因此，要从严掌握法人人格否认制度的适用条件。在程序上，适用法人人格否认制度应当以当事人主张为前提，人民法院不得依职权主动适用。在实体上，须同时具备公司法第二十条所规定的主体要件、行为要件和结果要件，避免因滥用该制度而动摇法人人格独立原则的基石。2. 关于人格混同的认定与举证责任的分配。股东与公司存在财产混同、业务混同、人事混同、住所混同情形的，可以认定股东与公司人格混同。对上述事实，应当由公司债权人承担举证责任，但一人公司除外。公司债权人能够提供初步证据证明股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任，但因公司经营情况的证据由公司掌握而无法进一步提供证据予以证明的，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，确定进一步证明是否存在滥用法人人格行为的举证责任由公司或股东承担。
最高人民法院于2019年8月7日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》中，关于“公司人格否认”问题的观点为：公司人格独立是公司法的基本原则，否认公司独立人格只是例外情形。人民法院在审理否认公司人格案件时，应当坚持以下思路：一是慎用。即不能滥用，不轻易否定公司独立人格，否则会动摇公司人格独立和股东有限责任制度的基石。基本要求是只有在符合《公司法》第二十条第三款规定的情况下，才能否定公司人格。二是当用则用。在符合前述法律规定的情况下，要敢于运用该条款，揭开公司面纱。不能因为强调慎用，在遇到案件时就不敢用。三是个案认定。公司人格否认并非彻底否定公司的法人资格，人民法院作出的否认公司人格的判决，原则上仅及于该案当事人，不适用于其后作出的判决。此点与因设立公司不符合设立的条件而彻底否定公司法人资格不同。此外，审理这类案件，一定要把各种因素都考虑到，进行综合判断，而不能仅仅从某一方面考虑。
根据中国裁判文书网及无讼案例的统计数据，2014、2015年之后，股东损害债权人利益责任纠纷案件数量大幅度增加，且呈逐年上升的趋势；但是未查询到将法人人格否认制度适用于私募基金管理人的案例。
2
讨论契约型私募基金管理人人格否认制度的必要性
由于募集范围广、成本低、经约定可以不托管、税收等方面的优势，契约型私募基金自证监会于2014年8月21日放开设立以来，逐渐受到专业人士的青睐。但近年来，私募基金暴雷频发，私募基金管理人不履行基金合同约定的义务，甚至违法违规运作基金现象较多，中国证券投资基金业协会公布的失联私募基金管理人数量也与日俱增。当私募基金管理人名下无可执行的财产时，或私募基金管理人失联时，投资者起诉私募基金管理人来维护自身权利显然意义不大。
通常情况下，私募基金管理人违约违法行为系其股东意志的体现，实质是恶意利用基金管理人的独立人格。此时，如果能刺破公司面纱，要求私募基金管理人的股东甚至其关联公司承担赔偿责任，则投资者挽回损失的几率将会增加，恶意利用公司独立人格和股东有限责任的基金管理人股东及关联公司亦将受到相应制裁。
3
基金管理人人格否认的要件
《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”
(一) 基金管理人应承担法律责任
根据《公司法》第二十条，在私募基金中，基金管理人应承担法律责任是适用法人人格否认制度的前提。基金管理人应承担法律责任基于以下两种情形：
1. 违反合同约定
在契约型私募基金中，基金管理人和投资者的权利义务由双方通过基金合同约定。如基金管理人违反基金合同约定，给投资者造成损失，投资者可依据《合同法》等法律法规，追究其违约损害赔偿责任。
2. 违反法律规定
《证券投资基金法》等法律法规对基金管理人的法定义务进行了规定。如：《证券投资基金法》第六条规定：“基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销；不同基金财产的债权债务，不得相互抵销。”第九条规定：“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。”第八十九条规定：“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。”第九十四条规定：“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。对募集的资金总额或者基金份额持有人的人数达到规定标准的基金，基金行业协会应当向国务院证券监督管理机构报告。非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。”
《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条也规定了如下义务：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：(一)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；(二)不公平地对待其管理的不同基金财产；(三)利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；(四)侵占、挪用基金财产；(五)泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；(六)从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；(七)玩忽职守，不按照规定履行职责；(八)从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动；(九)法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。”
如基金管理人违反上述法定义务，给投资者造成损失，则投资者可要求基金管理人承担侵权损害赔偿责任。
需要指出的是，实务中基金管理人违反法定义务和违反合同约定通常同时存在，此时便会出现违约责任和侵权责任的竞合，投资者可择一行使诉权。
(二) 基金管理人的股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任
根据最高人民法院于2019年8月7日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》，主要从以下三个方面认定股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任。
1. 财务或者财产混同
认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意志和独立利益，最主要的表现是公司的财务或者财产与股东的财务或者财产是否混同，公司的财产是否独立。出现以下情形之一的，可以认定为财务或者财产混同：(1) 股东随意无偿调拨公司资金或者财产，不作财务记载的；(2) 股东用公司的资金偿还股东个人的债务，或者调拨资金到关联公司，不作财务记载的；(3) 公司账簿与股东账簿不分；(4) 股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清；(5) 公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用。
2. 滥用控制行为
公司一旦被某一股东滥用控制权，就不再具有独立意志和独立利益，其独立人格就会沦为道具，如仍然恪守公司独立人格，就会严重损害公司债权人利益，此时应当否认公司人格。在多个关联公司由同一人、夫妻、母子或者家族控制的场合，在认定是否应当否定公司人格时，重点就要考察是否存在滥用控制行为的情形。以下情形，一般可以认定为滥用控制行为：子公司向母公司及其他子公司输送利益；母子公司进行交易，收益归母公司，损失却由子公司承担；先抽逃公司资金或解散公司，再以原设备、场所、人员及相同经营目的另设公司，从而逃避原公司债务。 
3. 资本显著不足
资本显著不足包括设立时不足和设立后不足两种情形。公司设立时资本显著不足，是指股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。资本显著不足，表明股东利用较少资本从事力所不及的经营，没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。公司设立后，可能出现的公司资本显著不足的情形，主要有股东通过明显不合理的分红、明显不合理的高工资等方式抽走资金，导致其经营的事业规模与隐含的风险相比明显不匹配等。
3
结 语 
法人人格否认制度的适用将会更进一步约束私募基金管理人的行为，更好的保障投资者的利益。但在司法实践中，尚未查询到将法人人格否认制度适用于基金管理人的案例。笔者认为主要有以下两个方面的原因：一方面，司法机关对法人人格否认的认定依然较为谨慎和保守；另一方面，私募基金暴雷后，基金投资者对于挽回损失不抱希望，通过司法手段维护自身利益的积极性不高。希望借第三届国浩政府和国有私募基金发展高峰论坛，通过此文，为保护广大投资者的利益、促进私募基金业的健康发展贡献微薄之力。
[1] 私募基金主要有公司型、合伙型和契约型三种组织形式，本文仅讨论契约型私募基金；契约型私募基金的管理人有公司型和有限合伙型两种，本文仅讨论公司型私募基金管理人，暂不讨论有限合伙型私募基金管理人。
破产重整程序中重要期限的法律边界探讨摘要：破产企业在进入破产重整程序之后，管理人不仅需要有序公平地维护债权人、债务人合法权益，还面临着来自金融环境、社会稳定等方面的巨大压力。开弓没有回头箭，一旦企业进入破产重整程序，就必须按照《企业破产法》及相关法律法规的规定履行法定程序。而破产重整程序中的各个期限要求，就如同破产重整工作的重要时间节点，将看似纸面上的破产重整程序穿插联络起来，构成了督促和指引管理人开展工作的时间轴和路线图。但现行《企业破产法》对重整程序乃至其所包含的重要期限的规定，仍存在不明确或者漏洞之处，需要在尊重法律权威和维护债权各方利益的同时，实现明确性尺度被司法、执法手段强化，达到宽松性尺度有相关原则性指导和约束的效果。
一、破产重整程序中重要期限的范围
(一) 债权申报期限
债权申报既存在于破产重整程序中，也存在于破产清算、破产和解程序中。在破产重整程序中，只有通过债权申报，才能将不确定的债权纳入到以集体清偿为目的的破产重整制度安排上来。我国《企业破产法》规定，债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月，而且还规定，人民法院受理申请后，应当确定债权人申报债权的期限。其实，结合《企业破产法》对人民法院受理破产申请裁定的相关规定就可以看出，无论是债权人还是债务人提出破产申请，无论裁定受理与否，《企业破产法》都通过明确的期限督促人民法院尽快给破产申请人一个明确回复。在人民法院裁定受理破产这种情况下，自提出破产申请到开展债权申报，若干期限的规定，将债权申报工作快速提上日程，彰显了债权申报以及债权审核工作在破产程序中的重要地位。
《企业破产法》对债权申报期限的规定，非严格的不变期间，而是在尊重个案繁简差别的基础上，采用了人民法院的酌定期间[注1]。这种灵活的债权申报期限安排，充分考虑到了破产个案之间的差异，而不是局限于尽快审理破产案件的单方面考量，让人民法院根据债务人主动或被动提交的申请材料，在综合考量包括但不限于破产案件所涉及债权性质、债权人数量或者债权数量、债权人分布区域等方面因素基础上，确定债权申报期限的长短，并予以公告。在债权申报期限的安排上，既有明确期限的规范，又有合理的自由裁量尺度，这是《企业破产法》需要一以贯之的基本原则。
(二) 提交重整计划草案的期限
重整计划草案，顾名思义，在经过债权人会议表决通过、人民法院审查通过之前，属于不成熟的草案。重整计划草案由债务人或者管理人在法定期间内制定并提交，依据《企业破产法》第七十九条规定可知，提交时间应当在人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，当然如果理由正当，可以申请延期三个月。也就是说，提交重整计划草案的提交期限为“6+3”个月，但《企业破产法》没有规定如果申请延期之后，是否可以再次申请延期，再次延期的期限是多长均没有明确的规定。
可以裁定延期三个月，从字面上可以理解为，在债务人或者管理人有正当延期理由并申请延期三个月之后，如果再次出现理由正当的延期申请，似乎可以再次延期。但从严格意义上来讲，《企业破产法》规定的可以裁定延期是建立在六个月期限届满基础上，也就是说再次延期已经没有法律明确的期限基础和指引。如果仅仅凭借“法无禁止即可为”，在目前立法状态下，会陷入延期没有次数和时间限制的尴尬境地。法律规范的一个很重要的作用就在于它的指引性和可预测性，无休无止的可延期势必会使提交重整计划草案的期限再次陷入不可预测的境地，那么《企业破产法》的法律权威和立法原旨将会受到冲击。所以，在目前立法状态下，提交重整计划草案的期限在六个月期限届满后，只能延期一次，且只能最长延期期限为三个月。
(三) 表决、裁定批准重整计划草案的期限
重整计划草案只有经过债权人会议分组表决通过，并经人民法院裁定确认后，才能产生法定效力，升格为重整计划。在这个程序阶段，债权人会议分组表决属于关键一环。《企业破产法》不仅要求每组表决人数和所代表债权金额达到法定标准，还规定各表决组均通过重整计划草案后，重整计划草案才能视为表决通过。但《企业破产法》同时允许在部分表决组未通过的情况下经协商后再表决一次。另外，在重整计划草案未通过债权人会议部分债权人分组表决但符合《企业破产法》第八十七条第二款相关规定情况下，根据债务人或者管理人的申请，人民法院审查通过的话是可以裁定批准的。综上，重整计划草案顺利通过债权人会议分组表决以及法院裁定批准重整计划草案这个程序阶段可以分为三种情况：一是债权人会议分组一次性表决通过且人民法院审查裁定批准；二是部分债权人分组会议重新表决通过并经人民法院裁定批准；三是部分债权人分组会议再次表决仍未表决通过但人民法院审查裁定批准通过。
我国《企业破产法》第八十四条明确规定，人民法院应当自收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。这就使得重整计划草案一旦在“6+3”个月最长期限内被提交到人民法院，就开启了债权人会议分组表决的倒计时。如果债权人会议分组表决一次性通过，那么根据《企业破产法》第八十六条规定可知，截至人民法院裁定批准通过重整计划草案之时，法律上的最长期限为债权人会议分组表决通过之后的十个工作日与人民法院审查重整草案的三十个工作日之和，即四十个工作日。虽然部分表决组未通过计划草案只允许再表决一次，但再次表决的期限没有被《企业破产法》及相关法律规范明确下来，则导致前述第二、第三种重整计划通过情况无法限定在明确期限范围内。当然，把所有期限都严格框定下来，既不符合相关立法目的，也与重整个案实际需要相左。况且，最高人民法院于2018年3月4日印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》的通知还指出需要建立重整案件的听证程序，听证期间不计入重整申请审查期限。也就是说重整计划草案被提交债权人会议表决期限和法院审查期限均为三十个工作日，但两者之间的衔接事项期限，因重整个案的不同情况而长短不一。
(四) 重整程序期限
破产重整程序期间，不包括重整计划执行监督期限，自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间，即破产重整程序期限。在该程序期间内，以裁定受理破产重整为起点，以裁定重整程序终止为终点，期间穿插着债权申报与审核、债权人会议、债权人委员会会议、重整计划草案的提交与表决等若干事项。
根据《企业破产法》及相关法律规范，自人民法院裁定受理破产重整，最长不超过二十五日公告债权申报期限，债权申报期限最长不超过三个月。由于提交重整计划草案期限开始于人民法院裁定破产重整之日，且其最长期限为“6+3”个月，一般均会将债权申报期限涵盖在内。又因为自重整计划草案被债权人会议分组表决，人民法院审查重整计划草案的程序期限受重整计划草案通过债权人会议分组表决与否或最终通过法院审查与否、债权人会议分组表决次数与再次表决的期限不定、是否开展重整听证程序、人民法院审查重整计划草案的时限不一等多方面的原因，导致重整程序的后半部分呈现多种可能性。总的来看，一方面应该对这种柔性立法的合理方面予以肯定，另一方面也应该考虑是否尚有待完善之处需要我们法律工作者去努力。
二、法律实务对破产重整程序中重要期限的尝试性突破
(一) 重整计划草案延期期限与申请延期次数的突破
1. 重整计划草案延期期限的突破
2017年12月20日，四川省自贡市中级人民法院（以下简称“自贡中院”）通过向四川托普软件投资股份有限公司（以下简称“托普软件”）送达（2017）川03破申10号《民事裁定书》，裁定受理托普软件重整申请[注2]。2018年3月15日，自贡中院根据托普软件的申请，作出（2018）川03破字第1-1号《决定书》，裁定受理债务人托普软件重整一案，并同时指定管理人[注3]。2018年7月26日，托普软件破产重整管理人向自贡中院提出申请，因托普软件存续时间长，存在一定数量的历史遗留问题，且尚未完成股权分置改革，在规定时间内难以完成全面重整工作，向自贡中院申请延期三个月提交重整计划草案。自贡中院认为，托普软件原为上市公司，债权债务清理难度大，且股权分置改革未完成，其破产重整过程涉及的法律事务较多，破产重整难度大，申请延长提交重整计划草案的时间具有正当性。依照《中华人民共和国企业破产法》第七十九条第二款之规定，自贡中院裁定重整计划草案提交期限延长至2018年10月31日。
在各破产案件实务中，对于债权人或者债务人提出破产申请的，根据债务人的不同情况，部分人民法院会作出受理申请裁定，但不一定会作出重整裁定，即《企业破产法》第七十一条规定的“裁定债务人重整”，部分人民法院既会作出受理破产申请裁定也会作出重整裁定。另外，对于由破产清算程序转为破产重整程序的，人民法院会作出重整裁定。在目前立法状态下，对于未作出重整裁定但实质上已开展或者完成重整程序的破产案件，破产申请的受理，即是人民法院对破产重整企业的认可，将其纳入到破产重整企业范围内，也就是直接进入破产重整程序。在托普软件破产重整案中，自贡中院未作出明确进入破产重整程序或者债务人重整裁定，前后两次是对破产重整申请或者破产重整的受理，如果将第一次受理时间认定为重整裁定时间，无论最终重整计划草案是否在9个月内提交，自贡中院裁定的提交重整计划草案最后期限已超出最长“6+3”个月，与《企业破产法》七十九条规定意旨相左；《企业破产法》规定的“裁定债务人重整”应被理解为“进入破产重整程序的裁定”，即托普软件破产重整案第二次受理时间为裁定债务人重整时间，那么第一次受理则为《破产企业法》第十三条规定的“裁定受理破产申请”，但其第二次受理时间才指定管理人，这又与《企业破产法》第十三条规定要求不一致。
2. 重整计划草案申请延期次数的突破
经债权人阿拉善盟金圳冶炼有限责任公司申请，辽宁省大连市中级人民法院（以下简称“大连中院”）于2016年10月10日受理东北特殊钢集团有限责任公司（以下简称“东北特钢”）重整案。2017年4月10日，根据东北特钢及管理人的申请，大连中院裁定延长提交重整计划草案的时间至2017年5月10日。2017年5月8日，大连中院批准了东北特钢及管理人依据《企业破产法》第七十九条第二款规定将提交重整计划草案期限延长至7月10日的再次申请。
在东北特钢破产重整案中，虽然重整期限延期的最长时限落在了“6+3”个月范围内，但东北特钢及其管理人两次向大连中院提出延期提交重整计划草案的申请，且得到了大连中院的批准裁定。据此可以得知，东北特钢及管理人甚至大连中院将《企业破产法》第七十九条第二款理解为，重整计划草案的提交期限的延期，没有局限于一次，可以两次或者多次提出延期申请。这种理解有失偏颇，一旦司法适用在延期申请次数方面作出了超一次裁决，就可能引发其他类似案件出现多次延期申请，导致提交重整计划草案的延期没有次数限制。
(二) 重整程序期限的突破
在深圳中华自行车（集团）股份有限公司（以下简称“ST中华A”）破产重整案中，2012年10月12日，深圳市中级人民法院作出（2012）深中法破字第30号《民事裁定书》，裁定受理ST中华A重整申请。2012年10月24日，深圳市中级人民法院（以下简称“深圳中院”）作出（2012）深中法破字第30-1号《民事裁定书》，裁定自2012年10月25日起对ST中华A进行破产重整。深圳中院于2013年11月5日作出的（2012）深中法破字第30-6号《民事裁定书》，裁定批准《深圳中华自行车（集团）股份有限公司重整计划》，终止ST中华A重整程序。至此可以得出，ST中华A破产重整案的重程序程序期间历时共计11个月零20天。
ST中华A破产重整案于2012年10月25日进入破产重整程序，重整计划草案经申请将提交期限延期到2013年7月25日，第二次债权人会议于2013年8月22日召开，上述时间界限均符合前述法律分析中涉及到的法律规定，但第二次债权人会议普通债权组未通过表决，又于2013年10月15日进行了第二次表决，这是该案破产重整期限较长的主要原因。由于《企业破产法》第八十七条未规定再次表决的期限，所以普通债权组第二次表决期限是没有违反法律规定，且根据前述分析，重整程序的后半部分呈现多种可能性，所以，ST中华A破产重整案的破产重整程序期限较长，是建立在部分债权组再次表决期限没有合理限制基础之上的。
三、明确破产重整程序中重要期限的重要意义
(一) 防止重整程序中对重要期限的不合理滥用
重整程序与穿插其中的重要期限的重要性不言而喻，两者之间的关系，是互相支撑、互相制衡的关系。脱离了重要期限的重整程序将会中空化，且重整程序时限长短的限制也没有说服力；而没有重整程序时限的外围囊括，重要期限节点也会显得不顾头尾，无法将各个时限节点的合力着点在统一轨道上来。
根据前述分析受理破产重整申请裁定和重整裁定是两个不同时间节点，一个是债权申报、第一次债权人会议等其他事项的起点，另一个是重整计划草案提交、重整程序起算的时间节点，两者不能混淆，受理破产重整申请裁定在前，裁定重整在后，且均只能裁定一次，如果任由重复裁定发生，将会变相拖延重整程序；如果允许重整计划草案的提交多次延期，且没有最长延期三个月的限制，可能会造成僵尸企业被多次照顾，浪费社会公共资源，给债权人利益造成损害；重整计划草案在部分表决组重新表决情况下，如果没有再次表决时限的限制，可能会出现通过人为造成部分债权分组表决不通过而拖延重整程序的事情。
当然，破产重整企业进入破产重整程序，其本身肯定是存在生产经营、债务危机等多种问题的，既不能不考虑其进行资产处置、债务剥离、引进投资人的困难，也不能放任其破产重整久拖不决，这也是需要《企业破产法》等相关规范的制定者做好立法上的平衡，让司法、执法乃至守法在有所参照的情况下且有所缓冲。
(二) 督促破产重整企业重整道路“市场化”、“高效化”
大部分进入破产重整程序的企业，主要是存在《企业破产法》和《企业破产法司法解释一》所规定的“资产不足以清偿全部债务”或“明显缺乏清偿能力”的问题，也就是说这类企业已经无法通过自救来解决问题，如果任由其折腾，将会产生债权人、职工等各方利益受损逐渐扩大化的问题。破产重整程序的出现，是在法律规范介入的情况下，清理债权债务问题，引进战略投资资金，对债权人、职工等各方利益进行保障的基础上挽救企业，通过市场资源的优化配置，促进地方经济发展并维护社会稳定。
在破产重整程序中，法律规范绝非是大包大揽，也不允许公权力来主导企业的生死，仍然坚持市场主导的原则。在债权债务梳理清楚之后，呈现出来的是经合法审计评估的资产与负债数据，并通过意向投资人的招募与遴选，来确定最终战略投资者的引入，一切破产重整的程序操作均遵循市场化原则，这也是为什么要求第三方法律、审计、评估、财务顾问等机构介入的原因之一。就如同市场经济需要法律良性监管一样，破产重整也需要法律规范的保驾护航，维护市场化运作的有序进行。
破产重整程序的公开透明、合法合规，彰显了《企业破产法》公平清偿债权债务的立法目的，而明确破产重整重要期限乃至重整程序时限范围，则是为高效处理破产重整企业债务问题提供的保障，按照市场化的原则开展破产重整工作本身就可以提高破产重整效率。另外，《企业破产法》也允许破产重组程序向清算程序转化，主要是为防止个别“僵尸企业”过多占用司法、行政、经济等各方面社会资源，不允许对破产重整程序进行拖延。
(三) 尽快化解债务危机，稳定经济环境
破产重整企业面临的问题除了经营不善、资金引入困难外，主要是巨额的债务负担，超过其偿付能力或者短时间难以清偿。在流动资金为王的今天，任何企业如果背负巨额债务，不但日常生产难以为继，巨额债务短时间难以偿付的话，产生的利息等违约成本逐渐增多以及融资授信的逐渐降低也会让企业的生存陷入恶性循环。进入破产重整程序的企业，如果资不抵债，其实质上就是以按照市场化的评估价值，引入战略资金对债务进行合理清偿，战略投资者则在剥离债权债务问题情况下，利用现有无负担资产开展经营，通过未来收益来实现回报与增值。另外，一般情况下，破产重整企业所承担的债务较大部分为银行、融资租赁公司等金融机构持有的金融债权，而这些金融债务又往往通过当地企业提供担保，在破产重整企业周边形成“互保圈”，实质上互保情况下的债务会引发一系列企业面临债务危机。如果不尽快通过破产重整程序化解巨额债务，在“互保圈”内的企业，将会因为一个企业的巨额债务长时间得不到解决，而面临银行抽贷、融资困难的问题，最终因流动资金困难而影响自身企业的生存发展。
所以，尽快化解进入破产重整程序企业的债务危机，既是解决自身问题，也是在给关联企业、金融性机构减轻负担。如果因为法律规范的漏洞，导致破产重整企业不合理延期或者拖延重整程序，将会违背《企业破产法》等相关法律规范立法初衷，使得破产重整事宜久拖不决，影响最佳资源配置效果，损害债权人、企业职工等各方利益，扰乱地方金融环境和企业经营环境。当然，也会使司法和执行面临更多尴尬，损害司法公信力。
四、实现重整程序与重整期限范围明确的路径选择
(一) 立法上予以完善
基于在破产重整程序时限范围和重要时间节点时限等方面的论述，《企业破产法》或者相关司法解释等法律规范需要从以下四个方面进行完善：
1. 严格区分受理破产重整申请裁定和进入破产重整程序的裁定
受理破产重整申请裁定与进入破产重整程序的裁定均存在于《企业破产法》及相关司法解释等法律规范中，两者为不同法律时间节点。由于部分破产重整企业只经过让人民法院的受理破产重整申请裁定不仅开启了债权申报与审核工作，还开启了破产重整程序期限。也存在裁定受理破产重整申请之后又通过法院决定或裁定的形式再次进行受理，这或许是法院、债务人以及债权人因对《企业破产法》等相关法律规范的理解不同而作出的表述，但很容易让受理破产重整申请裁定和进入破产重整程序的裁定。
《企业破产法》或者相关司法解释等法律规范，应当对受理破产重整申请裁定与进入重整程序的裁定进行严格区分，督促债权人或者债务人分别进行申请，受理法院根据自身的审查判断，在作出的受理破产重整申请裁定再作出进入破产重整程序的裁定。两者侧重点不同，前者侧重于对债务人提供的破产申请书或证据材料或者人债权人提供的破产申请书以及债务人被动提供的相关资料进行审查，也就是对是否符合《企业破产法》第二条规定的破产企业的条件要求的审查，后者侧重于是否应进入重整程序，包括但不限于合并重整、单独重整等方面的审查。
2. 明确提交重整计划草案的延期次数与最长时限
在进入重整程序之后六个月之后，债务人或者管理人有正当理由的，可以申请延期，人民法院可以裁定延期三个月。无论是法学理论领域还是司法实践领域，主流观点均认为《企业破产法》对重整计划草案的提出期限限定在“6+3”个月最长时限范围内。
为防止出现对《企业破产法》对重整计划草案提交最长期限的错误理解，需要在立法上对最长延期期限明确为三个月。至于延期次数是否可以多次这个疑问，债务人或者管理人可以多次申请，但人民法院只能裁定延期一次，且最长延期期限不超过三个月。所以，在立法方面，在对重整计划草案提交最长期限限定在“6+3”个月之内的同时，也应明确人民法院只能裁定延期一次。
3. 部分债权组再次表决重整计划草案的需要最长时限的约束
根据对《企业破产法》第八十七条第一款规定的解读，在部分表决组未表决通过重整计划草案时，才存在经协商再次表决一次的可能性，也就是说在表决组均未通过重整计划草案情况下，不存在再次表决的可能性。当然，根据最高人民法院于2018年3月4日印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》的通知第四、18条内容可知，在表决组均未通过重整计划草案情况下，人民法院是不能滥用强制批准权的。
《企业破产法》第八十四条规定要求人民法院应当自收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决，意在让重整计划草案通过债权人会议的审核表决。如果不对部分债权组再次表决期限进行明确的话，会导致《企业破产法》第八十四条规定的规定流于形式，建议在立法方面通过立法调研等方式确定部分债权组再次表决重整计划草案的最长时限，并明确再次表决的次数仅限于一次。
(二) 统一法律适用与监督，执行过程规范化与透明化
法律的生命在于实施，法律的权威也在于实施，在立法层面对破产重整重要时限节点和重整程序时限范围进行明确的情况下，需要在法律适用和法律执行方面予以落实。
无论债权人、债务人是否对裁定程序混淆，对待破产重整申请，与破产清算申请、破产和解申请一样，人民法院需要作出受理破产重整申请裁定，但这不代表债务人进入了重整程序，需要人民法院根据《企业破产法》等相关法律规范的要求和债权人、债务人等各方面情况的审查结果，对债务人作出重整裁定；无论债权人、债务人是否多次申请延期或者延期期限长短，人民法院只能裁定延期一次，且最长延期期限为三个月；无论部分债权组再次表决的次数和时限的长短，如果违背《企业破产法》等相关法律规范的要求，因程序性违规，人民法院应作出部分债权组再次表决无效的裁定。当然，人民法院在司法适用方面不能仅局限于这些方面的明确与统一，还应对《企业破产法》等法律规范予以统一适用，同时在破产重整的监督过程中，对不规范的行为进行合法解释与明确。
在破产重整案件中，只有法院在法律适用上予以统一，发挥有效监督作用，管理人或者债务人才能令行禁止，规范开展破产重整工作。另外，债务人或者管理人的破产重整工作需要在合法、合理范围内公开透明，充分利用全国企业破产重整案件信息网将重大破产重整事项予以公告，形成重大事项向债权人会议或者债权人委员会及时通报的工作机制，自觉接受债权人、债务人、人民法院等各方的监督，才能让破产重整工作更加规范化与合理化。
(三) 实现债权人表决与法院裁决的平衡
法律不是万能的，也不可能是万能的，《企业破产法》等法律规范不能面面俱到，将破产重整程序中的所有时间节点具体化、明确化，甚至为破产重整程序设上时限，这既与破产重整个案的实际情况相背离，也不符合立法的要旨与原意。在这种情况下，为了债权人利益、维护破产重整价值，一旦管理人或者债务人作出非常规重大决策，均需要债权人大会或者债权人委员会表决通过或者予以同意，人民法院需要根据具体情况进行审查。当然，人民法院对于此类非常规事项的表决或认可结果的审查，仍需要符合进一步完善之后的法律原则与法律规则的要求。
破产重整案件具有其自身的复杂性与特殊性，仅凭法律或者债权人统一表决单方面的意志，可能无法实现破产重整工作在合规的同时，又能兼顾资源配置与债权各方利益最大化的要求。所以，需要债权人会议或者债权人委员会对非常规事项进行表决时，人民法院进行司法裁决时，结合案件实际情况进行综合考量，实现债权人表决结果与法院裁决结果的协调统一，债权人表决结果与法院裁决结果之间应建立的不是一种制衡，而是一种良性平衡。